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阿尔及利亚工程承包保函分析与风险防范

  • 2019.04.01
  • 风险管理
  • 来源:《国际工程与劳务》
  • 作者:李永勇
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阿尔及利亚是中国境外工程承包重要市场,已有数百家中资企业承担了“阿国”境内的路桥建设、医院及住房修缮、矿产及水利资源开发等投资项目,作为非洲重要的法语区国家,国内企业和银行需要关注其保函特征,针对性做好风险控制。

据商务部数据,截止2017年底,我国对外承包工程业务完成营业额11,382.9亿元人民币,同比增长7.5%(折合1,685.9亿美元,同比增长5.8%),新签合同额17,911.2亿元人民币, 同比增长10.7%(折合2,652.8亿美元,同比增长8.7%)。作为“走出去”战略的重要非洲国家,阿尔及利亚(以下简称“阿国”)自2013年以来已成为中国在非洲最重要的贸易投资伙伴之一,“中阿”两国的贸易额增长了近10倍。此外,“阿国”已成为中国境外工程承包重要市场,已有数百家中资企业承担了“阿国”境内的路桥建设、医院及住房修缮、矿产及水利资源开发等投资项目。

保函基础交易风险防范

银行保函(融资性或非融资性)在跨境工程承包过程中扮演着十分重要的角色。如何在纷繁复杂的境外市场规避相关保函风险显得尤为重要。保函最大的风险源自于对保函基础交易掌握不够充分,对境外市场、交易对手、交易习惯等方面了解不够深入。保函的基础交易涉及各个方面,包括但不限于行业背景、种族冲突、政局形势等等。就“阿国”工程承包项目而言,保函基础交易风险主要表现如下:

投标环节竞争激烈,行业标准较高。“阿国”工程建设市场广阔,但同时竞争亦是非常激烈。作为曾经的法属殖民地国家,“阿国”与西方国家有着天然联系,中资企业在海外投标过程中处于劣势。“阿国”还在其合同法中明确指出,在政府招标的工程承包项目中,本国企业享有约25%的投标优惠,此举旨在支持本土企业发展。此外,“阿国”通常会在招标意见书中对投标企业资质、资本金,担保银行国别、评级等作出明确规定。“阿国”作为法语区国家,通常要求投标方的担保银行须为当地银行或者由当地银行转开。实务中,一个保函可能在一家或几家外资银行之间来回倒腾,不可控因素增多,不可避免地增加了担保银行风险。

恐怖活动时有发生,关注宗教因素诱发的社会风险。2011年“阿拉伯之春”革命战争爆发后,“阿国”政治活动基本恢复平静,不过东部山区和南部沙漠地区恐怖活动时有发生,增加了工程承包方施工难度。实务中,一旦发生暴乱,工程项目只能搁浅或终止,对于承包方来说这无疑是巨大的损失。“阿国”作为穆斯林国家,斋月期间从日出到日落禁水禁食禁烟。在此期间,斗殴、盗窃等犯罪活动经常发生。斋月之后为休假高峰期,业主及政府部门人员经常选择此刻休假,对施工进度和账务结算产生不利影响。

政局更迭及地方保护主义导致的法律风险。无论是法国殖民统治期间,还是“阿国”宣布独立之后,该国政治明显带有“军政体制”的烙印。政府以长官意志代替法律,政局频繁更替影响法律法规的连续性和一致性。对此,工程承包方往往无所适从,增加了工程建设的难度。此外,2009年下半年,“阿国”政府推行地方保护主义,不断修改相关法律法规。比如,在工程投标环节,要求将本土企业的优惠力度从15%调整至25%。此外,201010月“阿国”政府宣布一次性取消30多个授标项目,并通过重新议标由当地企业承揽项目建设。此举极大地损害了政府公信力,同时也给境外工程承包方造成了巨大的损失。

保函的法律风险控制

“阿国”受原宗主国(法国)影响,是典型的非洲大陆法系国家。“阿国”在继承法国国法律的同时,结合法理、习惯法和伊斯兰法,最终构建了独具特色的法律体系。其法律体系大体上是由宪法统领下的宪法及相关法、民法、刑法等构成。“阿国”没有针对独立担保的专门立法,仅在《阿尔及利亚民法典》及《阿尔及利亚公共合同法》有相关章节阐述。由于没有颁布独立保函的相关立法文件,保函的独立性与否主要看当事人在保函条款的具体约定。承包方在签订合同时需要对此高度重视,同时这也给担保行在出具保函文本时提出了较高的专业要求。

如前所述,“阿国”继承了法国法律制度,当事人意思自治作为首要法律原则在“阿国”涉外商务活动中,尤其是对外工程承包过程中,得到了充分的体现。当事人意思自治是指合同双方当事人有权选择某一国的法律作为他们之间合同的准据法的准则,是对“契约自由”精神的突出体现。“阿国”于2005年首次在《阿尔及利亚民法典》第18条中明确表示,合同之债,依当事人自由协议选择之法律确定。实务中,“阿国”境外工程承包以买方市场为主导,业主往往态度强势,要求在合同中明确规定若发生纠纷则适用“阿国”法律且接受当地司法管辖。鉴于“阿国”法律体系并不健全以及诉讼成本高昂,工程承包方应积极与业主交涉,努力争取适用相关国际惯例或英美国家法律。

虽然承包方与业主都承认当事人意思自治的合理性,实务中为了维持社会秩序稳定,保证经济正常运行,许多国家选择对当事人的自由选择法律加以限制。了解这些限制很有必要,可以避免法律条款因违反某些限制而被认定为无效。总体来说,这些限制源于两个维度:首先,“最密切联系”原则。例如,“阿国”在2005年新修订的《阿尔及利亚民法典》第18条规定,当事人有选择合同所适用的法律的自由,但是该法律应与订立合同的当事人或合同本身有实际联系。同时,“密切联系”原则还需基于“善意”、“合法”的基本前提。其次,“不违反法院地强制性规定”原则。当事人在法律选择上不得与法院地强制性规定冲突。强制性规定一般涉及环境及矿产资源保护、经济秩序维护、本土企业成长呵护等方面。

另外,与对当事人的自由选择法律加以限制相反,在当事人没有约定法律情况下,准据法的确定在不同的法律体系下操作方法大相径庭。普通法系国家一般会根据“最密切联系”原则来确定合同所适用的法律;大陆法系国家(如“阿国”)一般按照合同签订地、合同履行地、当事人的住所地确定所适用的法律。例如,《阿尔及利亚民法典》第18 条规定,在必要时,合同可适用当事人的共同国籍国法、共同住所地法或合同缔结地法。相对来说,大陆法系国家法官在面临同样的案件审理时法律依据更明确,但也并不能反映出合同的全部真实情况,比较僵化呆板。

外汇政策及汇率情况

“阿国”官方货币为阿尔及利亚第纳尔,美元和欧元为主要对外结算货币。“阿国”中央银行实行有管制的浮动汇率制,且中央银行掌控着所有的外汇资源。进入“阿国”的外国游客随身携带的外汇现钞、硬币、信用卡、商业票据或旅行支票等无金额或数量限制,但须向海关申报。“阿国”境内居民出关时最多可携带的外汇现金为7600美元,超过此金额将被课以180万第纳尔罚款。关于投资方面,无论是“阿国”国籍或外国国籍,无论是法人或自然人,在“阿国”境内从事主体生产经营活动(超过总营业额的60%)两年以上的人员被视为居民,居民在法律方面享有同等国民待遇。

10年来,受国际油价持续走低影响,“阿国”第纳尔持续贬值。目前1美元兑换117.16第纳尔。10年前,1美元兑约60第纳尔。十年之间,第纳尔贬值了近50%,贬值幅度创历史新高。经济学家预测第纳尔贬值趋势有可能进一步加剧。

鉴于此,在“阿国”从事境外工程承包企业须妥善做好汇率风险防范。在签订合同时,应将汇率风险考虑在内,根据第纳尔升值贬值情况,及时调整降低或提高合同价格。同时,积极运用远期外汇掉期、外汇期权互换等金融工具锁定或降低汇率风险。

保函文本风险控制

开往“阿国”或经“阿国”本地银行转开的保函种类繁多,绝大部分要求用法语开出。根据工程项目进度情况,保函种类包括投标保函、预付款保函、履约保函、质保保函等等。“阿国”法语保函文本格式比较固定,大部分风险点存在一些共性,同时小部分风险点具有“阿国”本土特征。

保函普遍的风险点及对策

1)转开保函的主保函资料不全,存在较大风险。国内大部分法语保函为转开保函,且转开行多为“阿国”当地银行,如:阿尔及利亚国民银行 Banque Nationale d'Algérie,阿尔及利亚人民信贷银行 Crédit Populaire d'Algérie,阿尔及利亚农业和农村发展银行 Banque de l'Agriculture et du Développement Rural等等。上述主要“阿国”本土银行统一要求转开保函文本必须用法语开立。少数驻“阿国”外资银行,如,法国兴业银行,汇丰银行,会接受英文保函。实务中,客户仅提交法文格式的反担保文本,银行无法掌握主保函的金额、期限、索赔条件等关键信息,存在较大风险敞口。鉴于此,担保行应与客户积极沟通,充分揭示其风险,以及其可能造成的不利影响;若业主强势拒绝对保函文本作出任何改动,担保行应在与客户签订的对外担保协议其他条款中,列明风险并要求客户出具承诺函,并承担由此造成的一切后果。

2)适用法律及管辖权可能会损害国内承包商利益。绝大部分开往“阿国”及经“阿国”当地银行转开的法语保函都明确要求 “...SERA SOUMIS A LA COMPETENCE DES TRIBUNAUX ALGERIENS ET A LAPPLICATION DE LA LOI ALGERIENE.”“适用阿尔及利亚法律且受阿尔及利亚法院管辖”,少数法语保函要求适用URDG758。 如上文所述,“阿国”深受原宗主国法系的影响,虽然独立后努力构建自己的法律体系,但其法律体系仍不健全,偏袒本国企业的情况时有发生。此外,阿尔及利亚法律隶属于法国大陆法系,存在很多地方特色的强制性条款,若发生纠纷,不利于国内企业索赔,并增加了应诉成本。鉴于此,担保行在审核法语保函文本时,应充分提示其存在的法律风险,建议适用相关国际惯例或者英美国家法律。

保函特殊的风险点及对策

1)投标保函存在的风险点及其对策

投标保函GARANTIE DE SOUMISSION”,是指业主为防止投标人中标后不签定商务合同而让其遭受损失,要求投标人提供担保,通常情况下,业主会要求由银行等金融机构作出担保。“阿国”业主对担保银行的资质、信誉等有特殊要求。总的来说,“阿国”投标保函的担保金额为投标报价的1%——5%。就索赔条件而言,通常投标保函要求投标人保证在投标报价有效期内不撤标、不改标、一旦中标后及时与业主签约并提供履约担保。除此之外,“阿国”当地银行转开的法语保函要求投标人中标后还需提供“LA GARANTIE DE LA MAISON MERE ULTIME OU DES ACTIONNAIRES DANS LES DELAIS REQUIS PAR LE DOSSIER DAPPEL DOFFRES”,“母公司保函或股东保函”。“母公司保函”是在一些大型工程承包项目例如EPC项目、BOT项目中,由于业主对投标人(承包商)履约能力的担心,往往要求投标人提供相应的母公司担保。与投标保函金额不一样,母公司保函的担保范围广,是针对被担保人所有的合同义务进行担保,同时母公司担保也没有明确的担保额度,对担保行来说存在着较大的风险。同样,“股东保函”牵涉面甚广,若发生索赔,能否对外兑付承诺,作出赔偿,存在众多不确定因素。

针对以上情况,一方面,担保行应及时告知客户投标保函中存在的风险点,请客户及时与业主取得联系,并要求其对此作出合理的解释。另一方面,鉴于境外投标的特殊性,投标人一般处于弱势地位,保函文本既然已经确定,基本上很难再做改动。建议担保行要求客户出具承诺函,并愿意承担由此造成的一切后果。

2)履约保函存在的风险点及其对策

履约保函GARANTIE  DE  BONNE  EXECUTION “,是指业主向投标人发出中标通知后,双方就变成具有法律约束力的业主和承包商,为防止承包商不履行合同义务,业主通常会要求承包商向银行申请开立以业主为受益人的一份担保。一般情况,履约保函的金额为合同总金额的5%——20%,“阿国”业主一般要求保函金额需达到总合同金额的10%

“阿国”当地企业在与国内承包商签订合同时,通常会要求主担保以阿尔及利亚第纳尔为赔付币种,却要求反担保函以美元币种开立,这在转开保函中尤为突出。目前阿尔及利亚第纳尔连续多年持续贬值,参与“阿国”工程项目的承包商面临巨大的外汇风险。针对于此,担保行应重点提示客户可能面临的外汇风险,建议客户提前准备外汇预备金,并借助相关金融工具降低汇率风险。此外,由于“阿国”为外汇管制国家,实行有管制的浮动汇率机制。建议国外承包商在签订工程承包合同时,约定合同金额分成“可转汇”金额及“不可转汇”金额两部分:“可转汇”金额部分用美元支付;“不可转汇”金额部分用当地货币(第纳尔)支付,从而有效减少汇率损失,降低风险。

此外,保函文本中的税费问题同样需要积极关注。“阿国”法语保函格式文本通常要求,“... DINTERETS AU TAUX DE 12PCT LAN QUI COMMERCERONT A COURIR A PARTIR DU HUITIEME JOUR DE LA DATE DE LA MISE EN JEU DE LA CONTRE-GARANTIE. CES INTERETS SONT CAPITALISES SILS SONT DUS POUR UNE ANNE ENTIERE.”“……支付12%的年利率,起息日从转开行发出索赔通知书的第八天开始。 如果利息拖延至整年,该利息将变成本金。”反担保要求支付12%的年利率,无疑会增加银行的额外费用,导致担保金额存在不确定性。另外,“LES COMMISSIONS, FRAIS ET TAXES DECOULANT DE LA PRESENTE CONTRE-GARANTIE SERONT SUPPORTES PAR NOUS A COMPTER DE LA DATE DEMISSION DE LA GARANTIE.”“自主担保开立之日起反担保产生的一切费用、开支、税费均由我行承担。”条款中提及的所有相关费用,存在着不确定性,增加了银行的担保成本。鉴于上述银行费用条款是“阿国”法语保函文本的固定格式条款,业主通常会拒绝更改,担保行可在与客户签订对外担保开立协议时,明确提示上述条款的风险点,并要求客户承担由此产生的风险和费用。

3)预付款保函的风险点及对策

预付款保函GARANTIE  DE  RESTITUTION DAVANCE”,是指在海外工程承包中担保行应承包商申请向业主开立的,保证承包商在业主支付预付款后履行合同义务的书面承诺。通常预付款的担保金额为合同总价的10%——30%,生效条件为承包商收到预付款之日起开始生效。对于预付款保函,通常会规定减额条款,即根据工程建设进度按比例减额,且预付款金额达到合同金额的80%,可以对预付款保函进行注销。不过,在阿尔及利亚的转开保函中,经常会要求预付款金额全部抵扣完毕才能注销,这给实务中保函的注销工作造成了困难。值得注意的是,《阿尔及利亚民法典》第554 条第1 款规定, 建筑师和承包商应在10 年内就不动产建筑工程或其他永久性设施的全部或部分倒塌承担连带责任。此款规定了建筑物的瑕疵担保责任的期限是10年。即使保函已经到期闭卷,若工程在10年之内出现质量问题,业主仍然可以发起索赔。这对承包商的施工质量提出了较高要求,需引起关注。

针对这种情况,一方面,担保行应与客户积极沟通,告知保函可能面临到期而无法注销的风险;另一方面,若业主方面强势,在其坚持拒绝修改情况下,担保行应在与客户签订的对外担保协议其他条款中,明确提示风险并要求客户承担由此造成的一切后果。

阿尔及利亚保函风险控制建议

综上所述,对于开往“阿国”的保函,中资企业及担保银行可以从如下几方面做好保函风险防控。第一,做好项目初期的评估、审查,重点关注竞业限制、承包资质、地方政治局势、法律强制性规定等等。第二,熟悉“阿国”民法典及合同法中对当事人责任义务的规定,有效控制保函法律风险。第三,密切关注“阿国”汇率走势,提前做好汇率风险防范预案。第四,加强对法语保函文本审核,重点关注违约事项、失效条款、索赔条件、汇率风险、适用法律及管辖范围。